ROMA HUKUKUNDA BORCUN TEMİNATLARINDAN KEFALET

Borçlunun taahhüt ettiği borcu ödeyememesi ihtimalini dikkate alarak, esas borçluya fer'î bir borçlunun katılması elayı, her devirde, en eski hukuklarda olduğu kadar, günümüz hukuk sistemlerinde de, büyük bir önem taşımaktadır. Her alacaklının durumu; az çok borçlusunun ödeme gücüne, dürüstlüğüne ve görev anlayışına bağlıdır. Borçlu, borçlan dolayısıyla sorumluluğuna rağmen, eğer pasifi aktifinden fazla ise, alacaklı alacağını alamamak tehlikesi ile karşı karşıyadır. Bu durumu önlemek için, kendisine bir teminat verilmesini ister. Bu teminat bir veya bir kaç kefil gösterilmesi, borçlunun veya üçüncü kişinin malları üzerinde aynî bir hak tesisi şeklinde olabilir. Roma hukukunda borcun ifası aynî veya şahsî teminatla sağlanırdı. Aynî teminat halinde, alacaklı alacağına karşılık, başkasına ait bir mal üzerinde aynî bir hak elde eder ve bu aynî hakkını gerek o şeyin mâlikine,^ gerekse üçüncü şahıslara karşı bir aynî dava (actio in rem) ile ileri sürebilir. Aynî teminattan maksat, her şeyden önce, rehin ve ipotektir. Şahsî teminatın en önemli şekli ise, kefalettir. Kefalet, esas borçlu yanında üçüncü bir şahsın, kefil yani feri borçlu olarak, borcun edasını taahhüt etmesiyle, bir borcun teminat altına alınmasıdır. Alacaklı, bu durumda, borçludan başka, kefil ismi verilen üçüncü bir şahıstan da alacağını talep etmek konusunda şahsî bir hak elde eder ve kefile karşı ancak kefaletten doğan şahsî bir dava açabilir.