HUKUK AÇISINDAN CERRAHİ MÜDAHALENİN SINIRLARI

Bir cerrahin insan vücudu üzerinde icra ettiği ameliyelerle, kesici bir aletle bir kimseyi yaralıyan kimsenin fiili arasında maddî bakımdan bir fark bulmak mümkün değildir. Hatta yaralama kastı bakımından da her iki kategori fiil arasında bir fark yoktur. Saik bakımından bir farkın mevcudiyeti ileri sürülebilirse de, bu fark suçun meydana gelmesinde, kural olarak, nazara alınmaz. Müessir fiil suçunu işliyen bir kimsenin fiili ile cerrahın ameliyesi arasında, fiilin suç teşkil edip etmemesi konusunda, suçun maddî ve manevî unsurları bakımından bir fark yoksa, cerrahi ameliyede buhran cerrahı hangi nedenle müessir fiil suçundan ve bazen kastı aşan cürüm şeklindeki adam öldürme suçundan cezalandırmıyoruz? Bu sorunun cevabı, cerrahi müdahalede bulunan cerrahın fiilinde "hukuka aykırılık'' unsurunun bulunmayışı nedeni iledir. Başka bir deyimle, cerrahın fiilinde hukuka uygunluk sebebi mevcut olduğundan kendisine ceza verilmemektedir. Gerçekten, hukukçular cerrahi müdahalede hukuka uygunluk sebebinin varlığını kabul etmekle beraber, bunun türünde ve niteliğinde oybirliğine varmış değillerdir. Bir kısmı, bu hukuka uygunluk sebebinin, mağdurun rızasına, bir kısmı hakkın icrasına dayandığını ileri sürerler. Mağdurun rızası şeklindeki hukuka uygunluk sebebinin cerrahi müdahalelerde kabul edilmesi mümkün gözükmemektedir. Zira, hukuk düzeni insanlara hayatları ve vücut tamamiyetleri üzerinde istedikleri gibi tasarrufta bulunmak yetkisini vermiş değildir. Genellikle kabul edilen hakkın icrası şeklindeki hukuka uygunluk sebebi de kanaatımızca, tam isabetli sayılamaz. Çünki, hakkın icrası kavramında, sübjektif bir hakkın kullanılması, dolayısı ile istenildiği takdirde kullanılmaması anlamı vardır. Halbuki, cerrahi müdahalede, bizce ağır basan taraf TCK. 49. maddesinde yazılı "kanunun bir hükmünü icra" formülünde ifadesini bulan görevin yerine getirilmesidir. Ancak, hangi tez kabul edilirse edilsin, sonuçta, cerrahi müdahalenin hukuka uygunluk sebebi dolayısı ile suç teşkil etmediği noktasında hukukçular arasında oybirliği bulunduğunu söylemek mümkündür. İster hakkın icrası, ister görevin ifası fikri kabul edilsin, her iki şekildeki hukuka uygunluk sebebinde hakkın veya görevden doğan yetkinin sınırsız bulunmadığı, kullanılma şartlarının ve sınırlarının hukuk düzeni tarafından gösterilmesi gerektiği hususunda hiç kimse şüphe ve tereddüt etmez. İşte, konferansımızın konusunu, sözü geçen sınırları gösteren hukuk kurallarını tesbit edip açıklamak ve bundan sonuçlar çıkararak, cerrahi müdahale hakkı veya yetkisinin ana hatları ile sınırlarını çizmek teşkil edecektir.