TÜRK HUKUKUNDA TİCARET ORTAKLIKLARINA İLİŞKİN ŞEKİL SORUNLARI

Müellifler hukukî muamelelerde şekli, muhteva karşısında, irade beyanının dış görünümü olarak tanımlarlar. Bu beyan kişisel veya toplu olabilir ve akitlerde irade mutabakatının belirli bir görünümde tesbiti söz konusudur. Ticaret ortaklıklarında şekle ilişkin sorunları incelemek için, bu alanda irade beyan veya mutabakatlarının hangi işlemlerde belirli bir dış görünüme tâbi olduklarını tesbitle işe başlamak gerekir. İsviçre hukukunda olduğu gibi, Türk Hukukunda da, en çok görülen şekil türlerinin yazılı şekil, imzaların noterlikçe tasdiki ve resmî şekil olduğunu von Tuhr'la birlikte söyleyebiliriz. Türk Ticaret Kanunu (TK) ortaklık mukavelesi veya esas mukaveleler, katılma payı (sermaye) taahhüdü gibi işlemleri yazılı şekil veya imza tasdikine tâbi kılmaktadır. Ancak, ortaklıklar alanında söz konusu olan sadece bu tür şekil şartları mıdır? Hukukî muamelede şekil, muhteva karşısında irade beyanı veya iradeler mutabakatının dış görünümü olarak tanımlandığına göre, ortaklık mukavelesinde veya katılma taahhüdünde bulunması emredilen unsurlar da bir bakıma şekil şartı olarak tanımlanamaz mı? Bu soruya olumlu cevap verilmesi gerektiği kanısındayız, zira burada da toplu veya kişisel bir irade beyanının ifade tarzı veya dış görünümü düzenlenmiş olmaktadır. Kanunun emredici hükümleriyle düzenlenmiş ortaklık tipleri hakkında da, aynı görüş savunulabilir. Sadece burada bir irade beyanının değil, hukukî bir organizmanın dış görünüşü söz konusudur. Bu görüşe karşı, böylece şekil sorununun kapsamının zorlandığı ileri sürülebilir. Kaldı ki, ortaklık yapısının nasıl olsa ortaklık mukavelesini etkileyeceği ve şekil sorununun dar anlamda hukukî muamelelere hasredilmesi gerektiği savunulabilir. Ancak, madem ki Türk ve İsviçre hukuk sistemlerinde ortaklıklarda numerus clausus ilkesi kabul edilmiştir ve kanunun öngördüklerinden başka, değişik veya karma tiplere gidilememektedir; öyle ise, kurucuların iradelerinin ortaklığın örgütü bakımından belirli bir dış görünüme tâbi kılınmış olduğu kabul olunmak gerekir. Böylece, burada da bir «tip-şekil» sorununun bulunduğunu söyleyebiliriz.